"É importante alterar a lei, especialmente no que concerne ao pregão eletrônico."

7 de Março de 2003 - Modalidade de licitação recentemente incluída em nossa legislação por meio da medida provisória, que depois deu origem à Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, o pregão na modalidade eletrônica é um procedimento de compras governamentais que é realizado pela Internet, se constituindo atualmente na maneira mais avançada de licitação, especialmente no que concerne a desburocratização e a agilização das compras do governo federal.

O pregão eletrônico tem sido realizado normalmente já há algum tempo,dentro do excelente portal compras do governo federal, denominado Comprasnet (acessível no endereço www.comprasnet.gov.br). Muito embora este procedimento aparentemente esteja cumprindo os objetivos para os quais foi concebido, algumas inconveniências têm sido observadas por alguns participantes, o que enseja no mínimo uma maior discussão sobre o tema, visando em última instância, o atendimento das necessidades do setor público, dentro do rigor dos princípios de direito administrativo para que a sociedade não reste prejudicada.

Como nem todos estão familiarizados com essa novidade, além de apontar alguns dos pontos discutíveis observados pessoalmente e relatados por terceiros, a oportunidade será aproveitada para explicitar de forma breve o funcionamento desse procedimento. Antes porém, cabe comentar alguns aspectos genéricos a respeito da utilização do pregão eletrônico e suas conseqüências. A mencionada lei, assim como os decretos 3.555/2000, 3.693/2000 e ainda o 3.697/2000, que regularam as medidas provisórias que criaram a lei mencionada, prevêem que essa modalidade pode ser usada para bens e serviços comuns. Ficou para a regulamentação especificar quais são tais bens e serviços, sendo que os dois primeiros decretos citados, assim o fizeram, incluindo em tal relação o seguinte: materiais hospitalares, materiais médicos, materiais de laboratório, equipamentos em geral, entre outros.

Eis aí um ponto passível de discussão, uma vez que sabemos das grandes diferenças existentes entre marcas de produtos científicos, principalmente no que tange aos equipamentos e materiais para laboratórios e hospitais. Pelo que se pôde observar em algumas oportunidades, a administração pode estar comprando materiais de qualidade bem inferior, que podem vir a colocar em risco vidas humanas e a qualidade do ensino e das pesquisas em laboratórios de universidades e escolas técnicas federais que optam por essa nova "onda", pensando na agilidade e se esquecendo da qualidade.

Normalmente é verdade que um equipamento de boa qualidade, fabricado no Brasil ou no exterior por empresa séria e comprometida em fornecer bons equipamentos tem preço mais alto do que um produto de terceira categoria, por vezes até falsificado. Sabe-se que essa situação pode ser minimizada com descrições mais completas dos produtos, mas isso ainda não basta, pois normalmente não é na hora da entrega que se percebe a pouca qualidade do produto, a qualidade é percebida no seu uso, na sua calibração, nos resultados de uma pesquisa, na qualidade do suporte técnico da empresa, na qualidade da assistência técnica, vida útil (durabilidade), entre momentos, quando já é um pouco tarde para tentar a anulação do processo compras.

Assim, já é possível perceber o que pode acontecer com as empresas que estão acostumadas a vender produtos de primeira linha: se quiserem continuar a vender para a administração pública por meio de pregões eletrônicos, precisarão procurar itens de pior qualidade que tenham preços baixos, caso contrário não fornecerão quase nada. Para este problema, portanto, seria necessário uma revisão na lista dos chamados bens e serviços comuns, pois equipamentos laboratoriais e hospitalares não são tão comuns quanto o governo pode ter imaginado. Pôde-se observar que o bom senso dos setores de compras de instituições públicas federais não tem bastado para que sejam evitados tais problemas.

Não se nega aqui o dever do Estado de realizar as melhores compras possíveis, aliás, são vários os princípios que apregoam tal lição. Salienta-se, no entanto, que essa modalidade que dá prioridade ao preço, não é a mais adequada quando se compra produtos onde a qualidade, a precisão e o pós-venda da empresa são fundamentais para que eles cumpram o seu propósito.

Quanto aos procedimentos (resumidos) deste tipo de licitação (presentes no Decreto 3.697/2000), após a publicação do edital do pregão eletrônico, a partir da qual pode ser obtido o referido edital, o interessado em participar deve se cadastrar no Comprasnet para que possa acessar as telas destinadas à sua participação no pregão eletrônico. Superado o cadastramento, e, antes do dia e hora marcados para o efetivo pregão, o licitante deve cadastrar sua proposta para os itens que pretende concorrer. Aqui já existe uma complicação, pois pode acontecer, e efetivamente já aconteceu, do sistema do governo não estar aceitando o comando de inclusão das propostas. No caso em tela, a situação persistiu até a hora do pregão, o que deixou algum (s) licitante(s) de fora, pois os pedidos verbais e telefônicos feitos, solicitando o adiamento do pregão não foram atendidos, muito embora, valha ressaltar o bom atendimento do pessoal do suporte desse serviço governamental.

Pela própria economia e isenção estatal, é obvio que se problemas governamentais comprovados impedirem a participação de um ou alguns interessados e se esses se comunicarem com a antecedência devida, o pregão precisa ser postergado.

Passando agora para a parte dos lances, na hora marcada basta acessar o site e ver os menores preços dados até o momento, sendo que cada um dos licitantes, dentro das suas possibilidades e margens pode ir dando lances mais baixos do que o menor lance dado até aquele instante. Tudo é feito em tempo real.

Neste processo também existem problemas, quais sejam: o fato de um licitante poder ter problemas de conexão com a Internet e por isso ser prejudicado caso não consiga uma nova conexão à tempo. Se isso
acontecer, a administração também poderá ser prejudicada, pois poderá ter perdido o vencedor do pregão. É importante salientar que o último dos decretos citados (aquele que efetivamente regula essa modalidade
de pregão), prevê que a responsabilidade pela desconexão é exclusivamente do licitante. No caso de um "apagão", por exemplo, será que o licitante deve ser prejudicado?

Ainda nesta seara da desconexão, não é difícil imaginar que possa existir, se é que já não existe, licitantes que contratem "hackers" que impeçam a correta conexão de outro licitante concorrente ao Comprasnet, ou que tornem a conexão dele ruim o bastante para atrapalhar seu bom desempenho durante a realização do pregão, que normalmente já é um processo tenso.

Como foi mencionado, no Decreto 3.697/2000 o governo transfere toda a responsabilidade da desconexão para os licitantes, o que pode ser bastante injusto em face de um problema como os relatados, cuja prova da ocorrência é bastante complexa e que pode, se reiterado, retirar grande parte das supostas vantagens do pregão eletrônico.

Para se resolver esse problema, seria necessário garantir que todos os licitantes que cadastraram proposta permanecessem conectados durante o processo do pregão no caso dele acontecer em tempo real, como é feito hoje, sob pena de se suspender e se recomeçar o processo (do ponto onde ocorreu o problema), quando todos estivessem reunidos novamente, fazendo isso pelo menos duas ou três vezes, se necessário, o que daria chances mais iguais a todos.

Finalizando, é importantíssimo salientar o aspecto tempo de duração do pregão. O mesmo decreto citado acima, prevê duas hipóteses para se estabelecer o momento do término do etapa de lances. A primeira trata do fechamento realizado num período aleatório, de até 30 minutos, cuja contagem se inicia após um aviso do sistema. A segunda e problemática hipótese prevê que o pregoeiro possa fixar em algum momento, o prazo de 30 minutos, que quando decorrido finaliza essa etapa.

Enquanto na primeira e correta hipótese todos os licitantes devem se prevenir e dar seus menores lances o quanto antes, pois a qualquer momento a recepção dos lances pode ser encerrada, na segunda, acaba acontecendo de os licitantes ficarem aguardando a proximidade do fim da etapa de lances, para no fechar das cortinas dar lances alguns centavos mais baixos e assim saírem vencedores, de forma no mínimo duvidosa.

Para esta deficiência, só resta a alteração do decreto, proibindo o pregoeiro de fixar um período de tempo, o que pode em casos extremos até a se tornar uma hipótese de fraude, na medida em que um licitante pode até ter acertado seu relógio com o do pregoeiro para conseguir aumentar suas chances de êxito, passando a saber com exatidão o término do prazo.

Com base nas sugestões e problemas apontados, é iminente a necessidade de se alterar a legislação, especialmente no que concerne ao pregão eletrônico, para que as deficiências apontadas possam ser rapidamente sanadas, evitando-se assim, prejuízos maiores para a sociedade, seja na seara econômica, seja na seara social, pois se nada for mudado, certamente a compra de equipamentos de baixa qualidade e durabilidade será constante, o que colocará em risco a qualidade do ensino, de pesquisas e a saúde de muitos brasileiros.

*Advogado do escritório Maluf Barella Advogados, engenheiro, mestre em engenharia (USP) e mestrando em administração de empresas (FGV).

(Gazeta Mercantil/Página 1)(Rodrigo Maluf Barella e Luiz Barella Administrador de empresas, presidente do Sindicato Nacional da Indústria de Máquinas, Equipamentos e Instrumentos para Controle de Qualidade, Ensaio e Medição (Sindiqualidade).